A apreensão do aparelho celular por força do cumprimento de mandado de busca e apreensão, isto é, em obediência a pretérita decisão judicial, quando fundamentada em elementos capazes de justificar a imprescindibilidade da medida – uma vez que os dados contidos no celular dizem respeito à intimidade e à privacidade da pessoa – não é ilegal, pois o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal admite a violação judicial do sigilo de dados, por ordem judicial:
“XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”
Importante destacar que a extração dos dados existentes no aparelho celular da pessoa submetida ao cumprimento do mandado de busca e apreensão não se confunde com interceptação de comunicação telefônica e, portanto, não se subordina à lei 9.296/96, pois os dados existentes no telefone celular já estão incorporados no próprio hardware apreendido (base fixa), e a interceptação telefônica ou telemática diz respeito aos dados que não foram incorporados no aparelho celular.
“Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do art. 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. (HC 91867, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/4/12, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19/9/12 PUBLIC 20/9/12)”
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𝘼𝙧𝙖𝙪́𝙟𝙤 𝙋𝙞𝙣𝙝𝙚𝙞𝙧𝙤 𝘼𝙙𝙫𝙤𝙘𝙖𝙘𝙞𝙖 |
Ricardo Henrique Araújo Pinheiro – Advogado especialista em Direito Penal.
